Thỏa thuận chọn luật áp dụng trong hợp đồng với đối tác nước ngoài.

1. Điều khoản chọn luật quyết định giá trị thực tế của hợp đồng khi có tranh chấp

Điều khoản chọn luật áp dụng thường được đặt ở phần cuối hợp đồng, được soạn thảo nhanh và ít được các bên đàm phán, cho đến khi tranh chấp phát sinh. Khi đó, ba câu hỏi mới được đặt ra: điều khoản này có hiệu lực hay không, luật được lựa chọn có thực sự được áp dụng hay không, và phán quyết dựa trên luật đó có thi hành được tại Việt Nam hay không.

Ba câu hỏi này độc lập với nhau. Một điều khoản chọn luật hoàn toàn hợp pháp vẫn có thể không được áp dụng trên thực tế, và một phán quyết được ban hành đúng theo luật được chọn vẫn có thể không thi hành được. Bài viết phân tích quyền chọn luật, các giới hạn của quyền này, và những vấn đề cần xử lý khi soạn thảo.

2. Điều kiện tiên quyết: quan hệ phải có yếu tố nước ngoài

Quyền chọn luật chỉ đặt ra khi quan hệ hợp đồng có yếu tố nước ngoài, tức thuộc một trong ba trường hợp sau theo Bộ luật Dân sự 2015:

1. Có ít nhất một trong các bên tham gia là cá nhân, pháp nhân nước ngoài;
2. Các bên tham gia đều là công dân Việt Nam, pháp nhân Việt Nam nhưng việc xác lập, thay đổi, thực hiện hoặc chấm dứt quan hệ đó xảy ra tại nước ngoài;
3. Các bên tham gia đều là công dân Việt Nam, pháp nhân Việt Nam nhưng đối tượng của quan hệ dân sự đó ở nước ngoài.

Trường hợp thứ hai và thứ ba đáng chú ý về mặt thực tiễn. Hợp đồng giữa hai doanh nghiệp Việt Nam vẫn có thể tạo thành quan hệ có yếu tố nước ngoài, chẳng hạn hợp đồng mua bán một lô hàng đang nằm tại kho ở nước ngoài, hoặc hợp đồng được ký kết và thực hiện hoàn toàn ở nước ngoài. Trong những trường hợp này, các bên có quyền lựa chọn pháp luật áp dụng, dù cả hai đều là pháp nhân Việt Nam.

Ngược lại, nếu quan hệ hợp đồng không có yếu tố nước ngoài, thỏa thuận lựa chọn pháp luật nước ngoài không có giá trị áp dụng.

3. Quyền chọn luật phải có cơ sở trong luật Việt Nam hoặc điều ước quốc tế

3.1. Quyền chọn luật không đương nhiên

Về nguyên tắc, pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài được xác định theo điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên hoặc luật Việt Nam. Các bên chỉ có quyền lựa chọn khi điều ước quốc tế hoặc luật Việt Nam quy định rằng họ có quyền đó.

Đây là điểm khác biệt về cách tiếp cận so với nhiều hệ thống pháp luật khác. Theo pháp luật Việt Nam, quyền chọn luật là quyền được trao chứ không phải quyền mặc định. Đối với quan hệ hợp đồng, sự cho phép này được ghi nhận tại hai quy định sau đây:

• Bộ luật Dân sự 2015 cho phép các bên trong quan hệ hợp đồng thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng đối với hợp đồng, trừ các trường hợp được phân tích tại mục 4.1.
• Luật Thương mại 2005 cho phép các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài thỏa thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế nếu không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.

3.2. Luật được chọn chỉ gồm quy định nội dung, không gồm quy phạm xung đột

Pháp luật mà các bên lựa chọn là quy định về quyền, nghĩa vụ của các bên tham gia quan hệ dân sự, không bao gồm quy định về xác định pháp luật áp dụng.

Nói cách khác, khi các bên tự lựa chọn pháp luật áp dụng thì đối tượng được chọn là các quy định nội dung, loại trừ quy phạm xung đột của nước đó, nên không phát sinh hiện tượng dẫn chiếu ngược. Quy định này có lợi cho tính dự đoán được của giao dịch: việc chọn pháp luật Singapore có nghĩa là áp dụng các quy định nội dung của Singapore, chứ không phải áp dụng quy phạm xung đột của Singapore rồi từ đó dẫn chiếu đến pháp luật của một nước thứ ba.

Một hệ quả kèm theo là thời hiệu đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài được xác định theo pháp luật áp dụng cho quan hệ đó. Việc chọn pháp luật nước ngoài vì vậy đồng nghĩa với việc chọn cả thời hiệu khởi kiện theo pháp luật đó, và đây là nội dung thường bị bỏ qua khi đàm phán.

4. Quyền chọn luật bị giới hạn trong nhiều trường hợp

4.1. Bất động sản, lao động và tiêu dùng chịu quy tắc bắt buộc

Hợp đồng có đối tượng là bất động sản. Việc chuyển giao quyền sở hữu, quyền khác đối với bất động sản, thuê bất động sản hoặc dùng bất động sản để bảo đảm nghĩa vụ chịu sự điều chỉnh của pháp luật nước nơi có bất động sản. Đối với bất động sản tại Việt Nam, pháp luật Việt Nam được áp dụng bắt buộc và thỏa thuận khác không có giá trị.

Hợp đồng lao động và hợp đồng tiêu dùng. Nếu pháp luật do các bên lựa chọn ảnh hưởng đến quyền lợi tối thiểu của người lao động, người tiêu dùng theo pháp luật Việt Nam thì pháp luật Việt Nam được áp dụng.

Câu chữ của quy định này cần được đọc kỹ: đây không phải là quy định cấm chọn luật hoàn toàn, mà là cơ chế bảo vệ ở mức sàn. Thỏa thuận chọn luật vẫn có hiệu lực, trừ phần làm giảm quyền lợi tối thiểu theo pháp luật Việt Nam. Trên thực tế, quy định này khiến điều khoản chọn luật nước ngoài trong hợp đồng lao động với người lao động làm việc tại Việt Nam có giá trị hạn chế.

Thay đổi luật áp dụng. Các bên được thỏa thuận thay đổi luật áp dụng, nhưng việc thay đổi không được ảnh hưởng đến quyền, lợi ích hợp pháp của người thứ ba phát sinh trước khi thay đổi, trừ khi người thứ ba đồng ý.

4.2. Trường hợp luật nước ngoài đã được chọn nhưng không được áp dụng

Pháp luật nước ngoài đã được chọn vẫn không được áp dụng trong hai trường hợp:

• Hậu quả của việc áp dụng pháp luật nước ngoài trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam. Câu chữ ở đây đáng lưu ý: pháp luật nước ngoài bị loại trừ khi hậu quả của việc áp dụng trái với nguyên tắc cơ bản, chứ không phải khi bản thân quy định của pháp luật nước ngoài khác với pháp luật Việt Nam. Cách diễn đạt này thu hẹp phạm vi bác bỏ so với quy định trước đây.
• Nội dung của pháp luật nước ngoài không xác định được mặc dù đã áp dụng các biện pháp cần thiết theo quy định của pháp luật tố tụng.

Trong cả hai trường hợp, pháp luật Việt Nam được áp dụng.

Trường hợp thứ hai là rủi ro thực tế lớn nhất và cũng là rủi ro ít được các bên lường trước. Nếu tranh chấp được giải quyết tại Tòa án Việt Nam mà không bên nào chứng minh được nội dung pháp luật nước ngoài đã chọn, tòa án sẽ áp dụng pháp luật Việt Nam. Khi đó, điều khoản chọn luật không còn ý nghĩa trên thực tế, dù vẫn hoàn toàn hợp pháp trên giấy tờ.

Từ đó có thể rút ra một hệ quả: doanh nghiệp chọn pháp luật nước ngoài cần chuẩn bị sẵn khả năng chứng minh nội dung của pháp luật đó, thông thường thông qua ý kiến pháp lý của luật sư tại nước tương ứng. Chi phí này nên được tính đến ngay từ khi cân nhắc đưa điều khoản vào hợp đồng.

4.3. Giới hạn gián tiếp qua thẩm quyền riêng biệt của Tòa án Việt Nam

Bộ luật Tố tụng dân sự 2015 quy định một số vụ việc thuộc thẩm quyền riêng biệt của Tòa án Việt Nam, trong đó có vụ án dân sự liên quan đến quyền đối với tài sản là bất động sản có trên lãnh thổ Việt Nam.

Hệ quả là tranh chấp về quyền đối với bất động sản tại Việt Nam khó có thể được giải quyết hiệu quả bằng trọng tài nước ngoài hoặc tòa án nước ngoài, vì phán quyết về vấn đề đó có nguy cơ không được công nhận và cho thi hành tại Việt Nam.

5. Không chọn luật thì áp dụng luật của nước có mối liên hệ gắn bó nhất

Khi các bên không chọn luật, pháp luật áp dụng là pháp luật của nước có mối liên hệ gắn bó nhất với hợp đồng, kèm các suy đoán cụ thể:

Các suy đoán này có thể bị đảo ngược: nếu chứng minh được pháp luật của một nước khác có mối liên hệ gắn bó hơn với hợp đồng, pháp luật của nước đó được áp dụng.

Về hình thức, hình thức hợp đồng được xác định theo luật áp dụng cho hợp đồng; nếu không phù hợp với luật đó nhưng phù hợp với luật nơi giao kết hoặc pháp luật Việt Nam thì hình thức đó vẫn được công nhận tại Việt Nam. Đây là quy định có lợi cho tính ổn định của giao dịch.

Doanh nghiệp Việt Nam có thể rút ra một điểm đáng lưu ý: nếu doanh nghiệp là bên bán hàng hóa hoặc bên cung cấp dịch vụ, việc các bên không thỏa thuận chọn luật lại dẫn tới áp dụng pháp luật Việt Nam. Trong đàm phán, việc không đưa ra thỏa thuận chọn luật đôi khi có lợi hơn so với việc chấp nhận luật do đối tác đề xuất.

6. Công ước Viên 1980 tự động áp dụng cho nhiều hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

6.1. Công ước có hiệu lực tại Việt Nam từ ngày 01/01/2017

Việt Nam nộp văn kiện gia nhập Công ước Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế ngày 18/12/2015, Công ước có hiệu lực tại Việt Nam từ ngày 01/01/2017.

Việt Nam có tuyên bố bảo lưu về hình thức hợp đồng: các quy định cho phép giao kết, sửa đổi, chấm dứt hợp đồng, chào hàng, chấp nhận chào hàng hoặc thể hiện ý chí bằng hình thức không phải văn bản sẽ không áp dụng khi một bên có trụ sở kinh doanh tại Việt Nam. Doanh nghiệp Việt Nam do đó vẫn phải bảo đảm hình thức văn bản cho hợp đồng và các sửa đổi hợp đồng.

6.2. Công ước áp dụng khi hai bên ở hai quốc gia thành viên

Công ước áp dụng khi hai bên có trụ sở kinh doanh tại hai nước khác nhau và cả hai đều là quốc gia thành viên. Việc áp dụng là tự động, không phụ thuộc vào việc hợp đồng có điều khoản chọn luật hay không.

Ngoài ra, Công ước còn có thể áp dụng khi quy phạm tư pháp quốc tế dẫn chiếu đến pháp luật của một quốc gia thành viên.

6.3. Chọn pháp luật Việt Nam không loại trừ Công ước

Việc ghi trong hợp đồng rằng hợp đồng này chịu sự điều chỉnh của pháp luật Việt Nam không loại trừ Công ước, vì từ ngày 01/01/2017 Công ước là một bộ phận của pháp luật Việt Nam áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế.

Nếu muốn loại trừ, các bên phải ghi rõ trong hợp đồng, vì Công ước cho phép các bên loại trừ việc áp dụng Công ước hoặc thay đổi hiệu lực của các quy định trong đó. Cách diễn đạt cần cụ thể, ví dụ: hợp đồng này chịu sự điều chỉnh của pháp luật Việt Nam, loại trừ việc áp dụng Công ước Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế năm 1980.

Trước khi quyết định loại trừ, doanh nghiệp nên cân nhắc rằng Công ước là bộ quy tắc trung lập, quen thuộc với đối tác quốc tế và có án lệ phong phú, nên trong nhiều trường hợp, việc giữ lại Công ước có lợi hơn so với việc loại trừ theo thói quen.

6.4. Hợp đồng vẫn cần luật quốc gia cho phần Công ước không điều chỉnh

Công ước không điều chỉnh hiệu lực của hợp đồng và vấn đề chuyển quyền sở hữu. Những nội dung này vẫn theo luật quốc gia được xác định theo Bộ luật Dân sự. Công ước cũng loại trừ một số loại giao dịch như hàng tiêu dùng cá nhân, bán đấu giá, chứng khoán và công cụ chuyển nhượng, tàu thủy, máy bay, điện năng.

Do đó, ngay cả khi Công ước áp dụng, hợp đồng vẫn cần một điều khoản chọn luật quốc gia để xử lý những vấn đề nằm ngoài phạm vi Công ước.

7. Incoterms và UCP 600 chỉ ràng buộc khi được dẫn chiếu

Incoterms và UCP 600 là quy tắc do Phòng Thương mại Quốc tế ban hành, không phải điều ước quốc tế và không tự động áp dụng. Các quy tắc này chỉ có giá trị ràng buộc khi các bên dẫn chiếu tới chúng trong hợp đồng hoặc trong thư tín dụng.

Việc áp dụng các quy tắc này có cơ sở trong Luật Thương mại 2005 và các quy định của Bộ luật Dân sự 2015 về tập quán quốc tế, với điều kiện không trái nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.

Khi dẫn chiếu, các bên phải ghi rõ phiên bản, chẳng hạn Incoterms 2020 hoặc UCP 600, vì các bản khác nhau có nội dung khác nhau. Việc ghi chung chung là theo Incoterms có thể dẫn đến tranh cãi về phiên bản được áp dụng.

Về quan hệ với Công ước Viên: Incoterms điều chỉnh việc giao hàng, chuyển rủi ro và phân chia chi phí; Công ước điều chỉnh việc hình thành hợp đồng, nghĩa vụ của các bên và chế tài. Khi được dẫn chiếu, Incoterms được ưu tiên áp dụng so với quy định tương ứng của Công ước.

8. Điều khoản chọn luật và điều khoản giải quyết tranh chấp cần được tách bạch

8.1. Trọng tài quốc tế liên quan đến bốn tầng luật khác nhau

Đây là nội dung thường bị gộp làm một khi soạn thảo, dẫn đến điều khoản không đầy đủ. Các bên cần phân biệt:

1. Luật điều chỉnh nội dung tranh chấp: luật quyết định quyền và nghĩa vụ của các bên, do các bên lựa chọn.
2. Luật điều chỉnh tố tụng trọng tài: pháp luật của nơi tiến hành trọng tài. Nếu các bên chọn trọng tài tại Singapore thì luật tố tụng là luật trọng tài Singapore và tòa án Singapore có thẩm quyền hủy phán quyết. Nếu chọn trọng tài tại Việt Nam thì áp dụng Luật Trọng tài thương mại 2010 và Tòa án Việt Nam có thẩm quyền hủy phán quyết.
3. Quy tắc tố tụng của tổ chức trọng tài: quy tắc VIAC, SIAC, ICC và các tổ chức khác, do các bên chọn.
4. Luật điều chỉnh chính thỏa thuận trọng tài: luật quyết định hiệu lực của điều khoản trọng tài, có thể khác cả ba loại trên. Đây là tầng thường bị bỏ sót nhất, và là nguyên nhân của nhiều tranh chấp về thẩm quyền.

8.2. Hội đồng trọng tài linh hoạt hơn tòa án khi xác định luật áp dụng

Luật áp dụng trong tố tụng trọng tài được xác định như sau theo Luật Trọng tài thương mại 2010:

• Tranh chấp không có yếu tố nước ngoài: Hội đồng trọng tài áp dụng pháp luật Việt Nam.
• Tranh chấp có yếu tố nước ngoài: áp dụng pháp luật do các bên lựa chọn; nếu không có thỏa thuận thì Hội đồng trọng tài quyết định áp dụng pháp luật mà Hội đồng trọng tài cho là phù hợp nhất.
• Trường hợp pháp luật Việt Nam hoặc pháp luật do các bên lựa chọn không có quy định cụ thể liên quan đến nội dung tranh chấp, Hội đồng trọng tài được áp dụng tập quán quốc tế nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.

Việc so sánh với cơ chế tại tòa án cho thấy một khác biệt đáng chú ý. Khi các bên không có thỏa thuận, Hội đồng trọng tài có quyền tự quyết định pháp luật phù hợp nhất, trong khi tòa án bị ràng buộc bởi các suy đoán do Bộ luật Dân sự ấn định. Cơ chế trọng tài do đó linh hoạt hơn nhưng cũng khó dự đoán hơn.

Một hệ quả cần lưu ý là khi hai doanh nghiệp Việt Nam đưa tranh chấp không có yếu tố nước ngoài ra giải quyết tại trọng tài Việt Nam, pháp luật Việt Nam được áp dụng bắt buộc và các bên không thể chọn pháp luật nước ngoài.

9. Khả năng thi hành quyết định giá trị thực tế của điều khoản

Khả năng thi hành là yếu tố quyết định giá trị thực tế của toàn bộ điều khoản.

9.1. Phán quyết trọng tài nước ngoài được công nhận theo Công ước New York

Việt Nam là thành viên Công ước New York 1958 về công nhận và cho thi hành phán quyết trọng tài nước ngoài, gia nhập theo Quyết định 453/QĐ-CTN ngày 28/7/1995 của Chủ tịch nước, với ba bảo lưu:

1. Áp dụng nguyên tắc có đi có lại đối với phán quyết từ nước không phải thành viên Công ước;
2. Chỉ áp dụng cho tranh chấp phát sinh từ quan hệ pháp luật thương mại;
3. Việc giải thích Công ước tại Tòa án Việt Nam phải theo Hiến pháp và pháp luật Việt Nam.

Bộ luật Tố tụng dân sự 2015 quy định các trường hợp không công nhận, gồm hai nhóm: nhóm do bên phải thi hành chứng minh (năng lực của các bên khi ký thỏa thuận trọng tài, hiệu lực của thỏa thuận trọng tài, việc thông báo về chỉ định trọng tài viên, phạm vi thẩm quyền, thành phần hội đồng và thủ tục tố tụng) và nhóm do tòa án tự xem xét (tranh chấp không thể giải quyết bằng trọng tài theo pháp luật Việt Nam, và việc công nhận trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam).

9.2. Bản án của tòa án nước ngoài khó được công nhận hơn

Cơ chế công nhận đối với bản án của tòa án nước ngoài hạn chế hơn nhiều. Bản án, quyết định dân sự của tòa án nước ngoài chỉ được công nhận khi có điều ước quốc tế giữa Việt Nam và nước đó, hoặc theo nguyên tắc có đi có lại. Việt Nam chưa là thành viên của công ước đa phương về công nhận bản án dân sự nước ngoài, nên số quốc gia có cơ chế công nhận với Việt Nam khá hạn chế.

Bộ luật Tố tụng dân sự 2015 liệt kê tám trường hợp không công nhận, trong đó có: bản án chưa có hiệu lực pháp luật; người phải thi hành vắng mặt và không được tống đạt hợp lệ; tòa án nước ngoài không có thẩm quyền; đã hết thời hiệu thi hành án; và việc công nhận trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.

9.3. Lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp thường quan trọng hơn chọn luật

Khi bên phải thi hành là doanh nghiệp Việt Nam và tài sản nằm tại Việt Nam, khả năng thi hành của phán quyết trọng tài nước ngoài cao hơn đáng kể so với bản án của tòa án nước ngoài. Đây là lý do thực tiễn khiến việc chọn cơ quan giải quyết tranh chấp thường quan trọng hơn việc chọn luật áp dụng.

Doanh nghiệp cũng cần lưu ý rằng hệ thống tòa án Việt Nam đã được tổ chức lại, kèm theo thay đổi về thẩm quyền giải quyết yêu cầu công nhận và cho thi hành. Vì vậy, doanh nghiệp cần xác định đúng tòa án có thẩm quyền tại thời điểm nộp đơn thay vì dựa vào tài liệu cũ.

10. Những điểm cần xử lý khi soạn thảo

1. Kiểm tra quan hệ có yếu tố nước ngoài không trước khi đưa điều khoản chọn luật vào hợp đồng. Nếu quan hệ không có yếu tố nước ngoài, điều khoản chọn luật nước ngoài vô hiệu.
2. Tách riêng bốn nội dung trong phần điều khoản cuối hợp đồng: luật điều chỉnh nội dung; cơ quan giải quyết tranh chấp; nơi tiến hành trọng tài nếu các bên chọn trọng tài; và quy tắc tố tụng áp dụng. Việc gộp chung các nội dung này là nguyên nhân phổ biến của tranh chấp về thẩm quyền.
3. Xử lý dứt khoát vấn đề Công ước Viên trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế: giữ lại hoặc loại trừ, nhưng phải ghi rõ trong hợp đồng. Không nên để mặc định, vì việc ghi chọn pháp luật Việt Nam không đồng nghĩa với loại trừ Công ước.
4. Ghi rõ phiên bản Incoterms và UCP khi dẫn chiếu.
5. Cân nhắc chi phí chứng minh luật nước ngoài nếu dự kiến tranh chấp được giải quyết tại Việt Nam. Nếu không chứng minh được, tòa án sẽ áp dụng pháp luật Việt Nam và điều khoản chọn luật mất tác dụng.
6. Ưu tiên trọng tài hơn tòa án nước ngoài khi bên phải thi hành và tài sản ở Việt Nam, do cơ chế công nhận phán quyết trọng tài rộng hơn.
7. Với hợp đồng liên quan bất động sản tại Việt Nam: chấp nhận pháp luật Việt Nam và thẩm quyền của Tòa án Việt Nam, vì đây là quy định bắt buộc.
8. Với hợp đồng lao động: lưu ý rằng điều khoản chọn luật nước ngoài không loại bỏ được sàn quyền lợi tối thiểu theo pháp luật Việt Nam.